Por: Mgs. Washington Navarrete Freire.
https://orcid.org/0009-0002-3802-6364
Cuando hablamos de derechos en general y de derechos laborales, seguro se nos viene a la mente dos normas; primero, la Constitución de la República, y en segundo lugar, el Código del Trabajo.
En nuestra Constitución, la misma que está conformada por 444 artículos, encontramos principios, derechos, deberes, y la organización del estado ecuatoriano, y en lo que respecta a derechos laborales, debo destacar que, en esta norma suprema, constan protegidos y garantizados varios derechos y principios, que los clasifico en 6 grupos:
- Primer grupo. El Derecho al trabajo.
El artículo 33 de la Constitución reconoce el trabajo, como un “derecho y un deber social”, garantizando su protección por parte del Estado. Como parte de este derecho, se busca asegurar el respeto a la dignidad del trabajador(a), garantizando su existencia decorosa, y una remuneración justa. Adicional, se garantiza la contratación colectiva.
Se garantiza adoptar el diálogo social, como un medio para la solución de conflictos de trabajo y como una herramienta para la formulación de acuerdos.
- Segundo grupo. Principios laborales.
El artículo 326 de la Constitución, establece principios fundamentales, como:
La irrenunciabilidad de los derechos laborales. Será nula toda estipulación que implique renuncia de derechos.
Se prohíbe toda forma de discriminación en el ámbito laboral. Sobre este tema, es importante destacar, que administrativamente, el Ministerio del Trabajo, para que se cumpla con ese principio de no discriminación, ha emitido el Acuerdo Ministerial MDT-2020-244, en donde consta el Protocolo de prevención y atención de casos de discriminación, acoso laboral y/o toda forma de violencia contra la mujer, en los espacios de trabajo, el cual es un proceso administrativo, que se inicia con una solicitud presentada por el trabajador o trabajadora, y dirigida al Inspector del Trabajo. Aquí se presentan pruebas de los actos de discriminación; se notifica del proceso al empleador; hay una audiencia; de haber conciliación, se adoptará medidas de prevención, y el proceso se archiva; de no haber conciliación, se continúa con la audiencia, y de demostrarse los hechos de discriminación, se sanciona al empleador; esto sin perjuicio que el trabajador(a) pueda iniciar el proceso de visto bueno (art. 173 numeral 4 Código del Trabajo).
Otro principio que establece la Constitución, es el indubio pro operario. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras.
También consta aquel principio, que establece que, a trabajo de igual valor, corresponderá igual remuneración. (Art. 325 numeral 4 Constitución).
- Tercer grupo. La Seguridad social.
La Constitución garantiza el derecho a la seguridad social, que incluye la protección en casos de enfermedad, maternidad, vejez, invalidez y otros riesgos laborales.
- Cuarto grupo. Derecho a la sindicalización.
La Constitución garantizará el derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras. Este derecho comprende el de formar sindicatos, gremios, asociaciones y otras formas de organización. Dentro de este derecho, garantiza que el trabajador pueda afiliarse o desafiliarse libremente de esas organizaciones.
De igual manera, garantiza la organización de los empleadores.
- Quinto grupo. Derecho a la huelga.
La Constitución reconoce el derecho de las personas trabajadoras y sus organizaciones sindicales a la huelga; y por otra parte, las personas empleadoras tendrán derecho al paro. Ambos, tanto el paro como la huelga, tienen que ser autorizadas, por la autoridad competente a través del procedimiento administrativo pertinente.
- Sexto grupo. Protección a grupos vulnerables.
En la Constitución se establecen normas específicas para la protección de los derechos laborales de grupos vulnerables, como personas adultas mayores, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad, quienes adolezcan de enfermedades catastróficas, y trabajadores migrantes.
En el caso de personas con discapacidad, la Constitución establece acceso al trabajo, en condiciones de igualdad de oportunidades, que fomente sus capacidades y potencialidades, a través de políticas que permitan su incorporación en entidades públicas y privadas.
Ahora, trataré de esa otra ley, que contempla derechos laborales, y me refiero al Código del trabajo. Promulgado en la asamblea Constituyente del 18 de noviembre de 1938, como una fusión de varias normas laborales como la ley del Contrato de individual del trabajo, y la ley del desahucio. El Código del Trabajo ha tenido varias reformas a lo largo del tiempo. Está estructurado para regular las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores. Su estructura general se puede resumir de la siguiente manera:
Principios Fundamentales.
Contratos de trabajo.
Derechos y Obligaciones.
Organizaciones Laborales.
Conflictos Laborales.
Inspección y Sanciones.
Procedimiento Oral.
Disposiciones Transitorias.
Entre los principales derechos que tienen los trabajadores, están:
a) El de afiliación a la Seguridad Social desde el primer día de labores;
b) A recibir como mínimo, el sueldo básico, que está regulado a través de los acuerdos ministeriales y tabla sectorial;
c) a tener una jornada máxima de trabajo de 8 horas diarias, de manera que no exceda de 40 horas semanales.
d) A recibir el pago por las horas extraordinarias y suplementarias laboradas; (Art. 55 CT)
e) A gozar de beneficios sociales (décima tercera remuneración (Art. 111 CT.), décima cuarta remuneración (Art. 113 CT.);
f) A gozar anualmente de un período de vacaciones.
g) A tener un descanso semanal (48 horas mínimas de descanso continuo). (Art. 51 CT.)
h) A la prevención de accidentes.
i) A la Protección de maternidad.
j) A la Jubilación
k) Al Montepío civil, entre otros.
La mayoría de estos derechos, se originaron de la Revolución Juliana del año 1925; o sea, que se han mantenido en nuestra legislación por 100 años.
De las vacaciones.
La primera parte del Art. 69 del Código del Trabajo establece que todo trabajador tiene derecho a gozar anualmente de un periodo ininterrumpido de 15 días de descanso, incluido los días no laborables. Tengamos siempre presente que, el empleador no puede obligar a gozar de ese periodo por partes; pero, si lo pide el trabajador y si el empleador lo autoriza, se lo pueda hacer; pero lo contrario, no.
El art. 69 del Código de trabajo también establece que:
Los trabajadores que hubieren prestado servicios por más de cinco años en la misma empresa o al mismo empleador, tendrán derecho a gozar adicionalmente, de un día de vacaciones por cada uno de los años excedentes o recibirán en dinero la remuneración correspondiente a los días excedentes.
Tal vez esta redacción resulte confusa, ya que establece una disyuntiva: o se goza los días adicionales o se recibe su valor en dinero. La elección entre los días adicionales por antigüedad o el pago en dinero, corresponderá al empleador (primer inciso del Art. 70 CT).
La liquidación para el pago de vacaciones se hace calculando la veinticuatroava parte de lo percibido por el trabajador durante un año completo (este lapso de tiempo se computa desde la fecha en que el trabajador ingresó a trabajar). Ahora, cuando se habla de todo lo percibido, me refiero a todo lo ganado en dinero, servicios, o especie, lo pagado al trabajador en horas ordinarias, suplementarias, y extraordinarias, y toda otra retribución accesoria que haya tenido el carácter de normal en la empresa, en el mismo periodo. Si se termina la relación laboral antes de completar el periodo anual de labores, el trabajador tendrá el derecho de recibir la parte proporcional.
Cálculo parte proporcional.
Inicio de la relación laboral: 01/febrero/2022.
Fin de la relación laboral: 12/noviembre/2023. Por renuncia.
Remuneración: $500,00
01/feb/2022 al 31/enero/2023 (un año) trabajador gozó de sus vacaciones.
01/feb/2023 al 12/noviembre/2023 (9 meses, 12 días)
500*12/24= 250
250/12= 20.83 (valor por mes) 20.83*9= $187.47
20.83/30= 0.69 (valor por día) 0.69*12= $8.28
$195.75 Valor a recibir.
Ahora, hay casos en que el trabajador al terminar la relación laboral, no ha podido gozar de las vacaciones, o habiéndolas gozado, no ha podido o no ha deseado cobrarlas; y en estos casos lo que se deba pagar al trabajador dependerá de la causa por la que fueron postergadas, que pueden ser por decisión unilateral del empleador o por petición del trabajador.
Veamos los distintos casos:
Casos de pagos de vacaciones, con y sin recargo.
Caso | El trabajador gozó de sus vacaciones | Le pagaron | Las vacaciones se postergaron por petición del trabajador | Las vacaciones se postergaron por disposición del empleador | El trabajador tiene derecho al pago de vacaciones | El trabajador tiene derecho al recargo del 100% | Art. Código del Trabajo. |
1 | No | No | -- | Si | Si | Si | 74 |
2 | No | No | Si | -- | Si | No | 76 |
3 | No | Si | Si | -- | No | No | 76 Jurisprudencia 18-VI-76 |
En el primer caso, el trabajador no toma sus vacaciones, no se las pagaron, pero por decisión del empleador fueron postergadas; el Art. 74 del Código del Trabajo establece que, el trabajador tiene derecho a un recargo del 100%.
En el segundo caso, el trabajador no goza de sus vacaciones, existe la postergación por decisión del trabajador sin que haya recibido el pago por las vacaciones, pero si se termina la relación laboral, el trabajador que no hubiere tomado sus vacaciones, tendrá derecho al valor que le corresponda por el tiempo de las vacaciones no gozadas, sin recargo.
En el tercer caso. Cuando se posterga las vacaciones por decisión del trabajador, recibió el valor por vacaciones, ante lo cual no tiene derecho al pago de vacaciones porque ya han sido pagadas, ni tiene derecho al pago de algún recargo establecido en el Código del Trabajo.
Goce de vacaciones en contratos a tiempo parcial.
El inciso segundo y tercero del Art. 82 del Código del Trabajo establece que:
Si en el contrato de trabajo se hubiere estipulado la prestación de servicios personales por jornadas parciales permanentes, la remuneración se pagará tomando en consideración la proporcionalidad en relación con la remuneración que corresponde a la jornada completa, que no podrá ser inferior a los mínimos vitales generales o sectoriales.
De igual manera se pagarán los restantes beneficios de ley, a excepción de aquellos que por su naturaleza no pueden dividirse, que se pagarán íntegramente.
Es decir que las vacaciones se pagarán sumando lo ganado en el periodo de cálculo y dividiendo este valor para 24. Pero el goce será completo, es decir 15 días o más, según los años que el trabajador(a) haya laborado.
De los permisos por maternidad y paternidad y el horario por lactancia materna.
Al comenzar sobre los permisos por maternidad, como antecedente, debo referirme a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (siglas en inglés es CEDAW). Es un tratado internacional adoptado en 1979 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, descrito como una declaración internacional de derechos para las mujeres. Fue instituido el 3 de septiembre de 1981 y ha sido ratificado por 189 estados, incluido el Ecuador el 09 de noviembre de 1981.
En su artículo 11.2 determina que, con el fin de impedir la discriminación contra la mujer, por razones de matrimonio o maternidad, y para asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados que son partes de esta Convención, deben implementar la licencia de maternidad con sueldo pagado, o con prestaciones sociales comparables, sin pérdida del empleo previo, la antigüedad, o los beneficios sociales.
Tengamos presente que, nuestra Constitución reconoce como un grupo de atención prioritaria, a las mujeres embarazadas, en períodos de maternidad o de lactancia, y les otorga, entre otros, el derecho a la protección prioritaria, al cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y posparto y a disponer de las facilidades necesarias para su recuperación después del embarazo y durante el periodo de lactancia.
El posparto o puerperio es el tiempo que necesita el cuerpo de la mujer para recuperar progresivamente su condición antes del embarazo, se caracteriza por una serie de transformaciones psicológicas y fisiológicas progresivas y simultáneas que comienzan después del alumbramiento, que depende de la persona y del tipo de parto, pues en los partos por cesárea, al ser una cirugía, podrían suscitarse complicaciones posteriores.
El derecho a la salud es un derecho humano que no se limita a la ausencia de afecciones o enfermedades, sino que también consiste en garantizar un estado de bienestar físico, psicológico y social, por lo que se lo considera indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.
A partir de que haya concluido su licencia por maternidad, por doce (12) meses la jornada de la madre lactante es de seis (6) horas, de conformidad con la necesidad de la beneficiaria.
Durante los quince (15) meses a partir de que haya concluido su licencia por maternidad, la jornada de la madre lactante durará seis (6) horas, de conformidad con la necesidad de la beneficiaria, lo cual fue fijado mediante la Resolución de la Corte Constitucional No. 36, publicada en Registro Oficial Suplemento 231 de 4 de noviembre del 2021.
Por su parte, el Código del Trabajo se establece:
Art. 152. - Toda mujer trabajadora tiene derecho a una licencia con remuneración de 12 semanas por el nacimiento de su hija o hijo; en caso de nacimientos múltiples el plazo se extiende por 10 días adicionales.
La ausencia al trabajo se justificará mediante la presentación de un certificado médico otorgado por un Doctor del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, y, a falta de éste, por otro profesional; certificado en el que debe constar la fecha probable del parto o la fecha en que el parto ha ocurrido.
El padre tiene derecho a licencia con remuneración por 15 días por el nacimiento de su hija o hijo, cuando el nacimiento sea por parto normal; en los casos de nacimientos múltiples o por cesárea se prolongará por cinco días más.
En los casos de que la hija o hijo haya nacido prematuro o en condiciones de cuidado especial, se prolongará la licencia por paternidad con remuneración, por 8 días más, y cuando la hija o hijo haya nacido con una enfermedad, degenerativa, terminal o irreversible, o con un grado de discapacidad severa, el padre podrá tener una licencia con remuneración por 25 días, hecho que se justificará con el certificado médico otorgado por un facultativo del IESS, y, a falta de éste, por otro profesional.
En caso de fallecimiento de la madre durante el parto, o mientras goza de la licencia por maternidad, el padre podrá hacer uso de la totalidad, o en su caso, de la parte que reste del período de licencia que le hubiere correspondido a la madre si no hubiese fallecido.
Art. 152.1 .- Licencia o permiso sin remuneración para el cuidado de los hijos.
El trabajador o trabajadora, concluida la licencia o permiso por maternidad o paternidad, tendrá derecho a una licencia opcional y voluntaria sin remuneración, hasta por 15 meses adicionales después del goce de la licencia remunerada por maternidad, para atender al cuidado de los hijos.
Esta licencia aplicará también para el caso de padres o madres adoptivos.
Terminado el periodo de licencia o permiso de paternidad o maternidad respectivamente, el padre o la madre podrán solicitar dentro de los 3 días posteriores a la terminación de la licencia o permiso de paternidad o maternidad, los fondos de cesantía que tuvieren acumulados, los mismos que serán entregados el día 61 contados a partir de la presentación de la solicitud; y para tal efecto estos valores no se considerarán para otras prestaciones de la seguridad social.
Durante el periodo de licencia o permiso sin remuneración, se garantizarán las prestaciones de salud por parte de la seguridad social, las cuales deberán ser reembolsadas por parte del Ministerio de Salud Pública.
Los contratos eventuales que se celebraren con un nuevo trabajador, para reemplazar en el puesto de trabajo al trabajador en uso de la licencia o permiso previstos en este artículo, terminarán a la fecha en que dicha licencia o permiso expire, y estarán exentos del pago del 35% previsto en el segundo inciso del artículo 17 del Código del Trabajo, en estos casos su plazo podrá extenderse hasta que dure la licencia.
Si luego del uso de la licencia sin remuneración a la que se acoja el padre o la madre fuesen despedidos por este hecho, se considerará despido ineficaz.
También existe la licencia por adopción (Art. 152.2 CT) - Los padres adoptivos tendrán derecho a una licencia por adopción por 30 días, a partir del momento en que le dan la adopción de una niña, niño o adolescente.
Licencias o permisos sin remuneración. Cuando sea sujeto procesal del proceso penal.
Licencias con sueldo. Por tratamiento médico de hijas o hijos con enfermedades degenerativas, tendrá derecho a 25 días de licencia con remuneración para atender los casos de hija o hijo hospitalizados o con patologías degenerativas.
Desde el viernes 12 de mayo de 2023, entró en vigencia La Ley Orgánica de Derecho al Cuidado, que trajo cambios para los trabajadores y empleadores. Uno de ellos es que el padre puede también acceder a la licencia por lactancia, si su cónyuge está imposibilitada de ejercerla. Esta nueva normativa reconoce, además, el derecho de los trabajadores a cuidar de un tercero o de otros miembros del hogar que, de manera evidente, necesiten protección.
A continuación, el detalle de los principales beneficios de la Ley:
1. Licencia de maternidad remunerada.
La Ley corrige el error de la Ley de Economía Violeta que estableció que tanto la licencia de maternidad como la lactancia eran, en conjunto, de 12 meses. Ahora queda claro que el tiempo de maternidad remunerado es de tres meses y con el período de lactancia es de 15 meses.
2. Licencia de maternidad no remunerada.
El trabajador o la trabajadora, concluida la licencia o permiso por maternidad o paternidad, tendrá derecho a una licencia opcional y voluntaria sin remuneración, hasta por 15 meses adicionales. Esto después del goce de la licencia remunerada por maternidad, para atender al cuidado de los hijos. Esta licencia aplicará también para el caso de padres o madres adoptivos. El período en que los trabajadores hagan uso de la licencia o permiso, conforme a lo establecido en el presente artículo, será computable a efectos de antigüedad. El acceso a este derecho no perturbará la estabilidad laboral ni el derecho a la seguridad social. Se pueden beneficiar de esta licencia el padre y la madre. Antes se mencionaba que la licencia podía ser compartida hasta en un 75% con el padre, pero esta disposición se derogó.
3. Licencia de paternidad remunerada.
La Ley determina una licencia remunerada de 15 días para el padre por el nacimiento de su hija o hijo. Antes, el padre tenía un permiso por paternidad de 10 días. A los 15 días, se sumarán cinco días más si hay parto múltiple o por cesárea, ocho días más si el niño nació prematuro o bajo cuidados especiales y 25 días más si existiesen enfermedades degenerativas.
4. Licencia remunerada de lactancia
La madre puede gozar de dos horas diarias para el cuidado del recién nacido por 15 meses contados desde que termina la licencia de maternidad remunerada. Lo novedoso es que la licencia la podrá gozar el padre del recién nacido en las mismas condiciones que la madre, cuando se justifique que la madre se encuentra imposibilitada de ejercer la lactancia.
5. Por adopción
Los padres adoptivos ahora tendrán derecho a una licencia por adopción por 30 días a partir de la salida de la entidad encargada del acogimiento institucional de adopción de la niña, niño o adolescente. Antes, el Código del Trabajo establecía una licencia por adopción de 15 días.
6. Licencia remunerado de lactancia por adopción
Esta licencia es para la madre y el padre adoptivos por 15 meses contados después de los tres meses siguientes a la fecha presunta del nacimiento del menor de edad hasta que este cumpla 18 meses de edad.
7. licencia para el cuidado humano
Se reconoce y garantiza la licencia del derecho al cuidado humano; es decir, a cuidar, ser cuidado y al autocuidado.
El texto define a la licencia del derecho al cuidado humano como el periodo de tiempo al cual se acogen las personas trabajadoras, sin discriminación alguna, promoviendo los principios, respetando los enfoques y garantizando los derechos del trabajador.
8. Cuidado humano en el trabajo
La Ley de Cuidado establece que las empresas deben facilitar los permisos periódicos para que la madre y el padre acudan a los controles prenatales durante el período de embarazo. Los empleadores también están obligados a dar permisos para que cuiden de la persona recién nacida, especialmente, en el periodo de parto y lactancia, y durante el periodo de adaptación del niño, niña o adolescente adoptado.
9. Centros de cuidado
Los empleadores están obligados a proveer a los trabajadores salas de apoyo a la lactancia. Estas salas deberán contar con las condiciones adecuadas para la extracción y conservación de la leche materna de acuerdo a las normas emitidas por el Ministerio de Salud Pública en conjunto con el Ministerio del Trabajo. Las salas de apoyo a la lactancia materna en las instituciones públicas y privadas se implementarán de manera progresiva. Antes de esta ley, este beneficio se aplicaba para las empresas con más de 50 trabajadores.
10. Servicios de cuidado infantil
Además, los empleadores deberán ofrecer servicios de cuidado infantil, directamente o a través de acuerdos con centros infantiles financiados con recursos públicos, o manejados por instituciones del sector público o privado, cerca del lugar de trabajo. Este beneficio lo podrán tener los trabajadores con hijos de hasta cinco años. Este beneficio tiene que ser regulado a través de reglamento, pues sería difícil de cumplir especialmente para las microempresas.
